Le bail dérogatoire est le seul bail commercial qui s'éteint tout seul. Encore faut-il l'avoir écrit, daté et terminé exactement comme la loi l'exige : depuis la réforme du 26 mai 2026, l'accident de parcours coûte beaucoup plus cher qu'avant.
Ce que vous signez vraiment
Le statut des baux commerciaux est un bloc protecteur conçu pour le locataire : neuf ans au minimum, faculté pour lui de partir tous les trois ans, droit au renouvellement, et indemnité d'éviction si le bailleur le lui refuse. L'article L. 145-5 du code de commerce est la porte de sortie.
Ce que vous y gagnez : pas de propriété commerciale, pas d'indemnité d'éviction, un contrat qui prend fin de plein droit à sa date, sans congé, sans motif et sans juge.
Ce que vous acceptez en échange : aucun de ces avantages ne survit à une erreur de date ou à un mois d'inattention. Le bail dérogatoire n'est pas un bail commercial allégé, c'est un bail commercial que vous perdez si vous le tenez mal.
« Les parties peuvent, lors de l'entrée dans les lieux du preneur, déroger aux dispositions du présent chapitre à la condition que la durée totale du bail ou des baux successifs ne soit pas supérieure à trois ans. »
Article L. 145-5, alinéa 1er du code de commerce
Hors de ce chapitre, c'est le droit commun du louage qui s'applique — les articles 1709 et suivants du code civil, et rien d'autre. Autrement dit : ce que votre contrat ne dit pas, aucun texte ne le dira à votre place.
Les trois conditions de validité
1. Un écrit qui dit qu'il déroge
La dérogation ne se présume pas. Le contrat doit être écrit et énoncer que les parties entendent écarter le statut, en visant expressément l'article L. 145-5. Un bail de courte durée qui reste muet sur son caractère dérogatoire est un bail commercial de neuf ans : la brièveté de la durée, à elle seule, ne déroge à rien.
2. Signé au moment de l'entrée dans les lieux
Le texte date la faculté de déroger : « lors de l'entrée dans les lieux du preneur ». On ne fait pas basculer dans le dérogatoire un occupant déjà installé, et l'on ne régularise pas après coup une occupation commencée sans titre. Antidater le contrat pour rattraper le retard est le montage le plus systématiquement démonté par les juges, parce qu'il se voit dans les dates de facturation, d'assurance et de raccordement.
3. Trente-six mois, cumul compris
Le plafond ne s'applique pas à chaque contrat mais à la relation : bail initial, avenants de prorogation et baux successifs s'additionnent dès lors qu'il s'agit des mêmes parties, des mêmes locaux et du même fonds. Vous pouvez signer 12 + 12 + 12, ou 24 puis 12 ; vous ne pouvez pas signer 24 puis 24.
Le piège du quantième
Un bail conclu le 1er septembre 2026 pour trois ans doit s'arrêter le 31 août 2029. Écrire « jusqu'au 1er septembre 2029 » ajoute un jour à la durée légale : le contrat excède trois ans et relève du statut dès sa signature. Le terme se fixe toujours à la veille de la date anniversaire.
Passé les trente-six mois, l'alinéa 2 ferme définitivement la voie : plus aucun bail dérogatoire ne peut être conclu pour exploiter le même fonds dans les mêmes locaux. Et une renonciation du preneur au statut n'y change rien — on ne renonce pas valablement à un droit qui n'est pas encore né.
Le mois qui décide de tout
Un bail dérogatoire ne se dénonce pas : il tombe à sa date. Le danger n'est pas la fin du contrat, c'est le silence qui la suit.
« Si, à l'expiration de cette durée, et au plus tard à l'issue d'un délai d'un mois à compter de l'échéance, le preneur reste et est laissé en possession, il s'opère un nouveau bail dont l'effet est réglé par les dispositions du présent chapitre. »
Article L. 145-5, alinéa 3 du code de commerce
Ce mois n'est pas un délai de grâce accordé au preneur : c'est votre fenêtre d'opposition. Et le bail statutaire qui en naît ne démarre pas à la fin du mois — la Cour de cassation le fait remonter au lendemain du terme contractuel (Cass. 3e civ., 8 juin 2017, n° 16-24.045). Vous découvrez donc, un mois plus tard, un bail de neuf ans déjà commencé.
Ce qui vaut opposition
- Écrire au preneur avant le terme, par lettre recommandée avec avis de réception ou par acte de commissaire de justice, que le bail s'achève à sa date et que les locaux doivent être libérés.
- Dresser l'état des lieux de sortie et reprendre les clés le jour du terme.
- Ne pas encaisser de loyer au-delà. Si une somme est versée, l'imputer expressément à titre d'indemnité d'occupation, sans reconnaissance de titre ni droit au maintien.
- Si le preneur ne part pas, saisir le juge dans le mois : c'est le seul moyen de démontrer que la possession n'a pas été tolérée.
Ce qui ne vaut pas opposition
Le silence, la négociation amicale d'un futur bail, la promesse verbale de partir « bientôt », et surtout la quittance de loyer émise après le terme. Deux quittances suffisent à établir que le preneur a été laissé en possession.
L'alinéa 4 ferme la dernière échappatoire : au-delà des trente-six mois, un renouvellement exprès ou un nouveau bail conclu entre les mêmes parties pour le même local produit le même effet que le maintien dans les lieux. Seules les locations à caractère saisonnier échappent à tout ce mécanisme.
Nouveau — Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125
La demande tendant à faire constater l'existence du bail commercial né du maintien dans les lieux n'est enfermée dans aucun délai de prescription. Un bail requalifié en 2027 pourra donc être invoqué en 2035, par le preneur comme par le bailleur — au moment, précisément, où l'un des deux y aura intérêt. Une requalification ancienne ne se périme pas : elle dort.
2026 : la requalification a changé de prix
La loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique ne modifie pas l'article L. 145-5. Tant que votre bail est dérogatoire, il reste hors du chapitre : ni mensualisation de droit, ni plafond de dépôt, ni inventaire de charges imposé. C'est justement ce qui rend l'accident plus lourd — le jour de la requalification, tout ce bloc s'applique d'un coup à un contrat écrit pour un autre régime.
| Point du contrat | Bail dérogatoire | Après requalification |
|---|---|---|
| Durée | Celle que vous avez fixée, dans la limite de 36 mois | 9 ans, le preneur pouvant partir à chaque échéance triennale L. 145-4 |
| Fin du bail | Extinction de plein droit, sans congé ni indemnité | Renouvellement de droit ; le refuser se paie d'une indemnité d'éviction assise sur la valeur du fonds L. 145-14 |
| Rythme du loyer | Libre — trimestriel d'avance si le bail le prévoit | Mensualisation de droit sur simple demande du preneur à jour de ses paiements L. 145-32-1 |
| Dépôt et garanties | Montant libre | Dépôt, cautions et sûretés plafonnés à un trimestre de loyer ; restitution sous 3 mois après remise des clés L. 145-40 |
| Charges et impôts | Ce que le bail énumère, et rien de plus | Inventaire précis et limitatif obligatoire : ce qui n'y figure pas reste à la charge du bailleur L. 145-40-2 |
| Indexation | Clause d'échelle mobile librement négociée | Révision triennale encadrée ; la clause qui limite la variation de l'indice doit jouer symétriquement à la hausse et à la baisse L. 145-38-1 |
| Vente du local | Aucun droit du preneur sur la vente | Droit de préférence du locataire L. 145-46-1 |
| Impayés | Clause résolutoire de droit commun | Suspension possible des effets de la clause si le preneur justifie de sa capacité à payer L. 145-41 |
Le bail signé
Local de vente, loyer 1 500 € par mois payable trimestriellement d'avance, dépôt de garantie de six mois soit 9 000 €, charges refacturées « au réel ».
Le lendemain de la requalification
Le dépôt est ramené à 4 500 € et l'excédent doit être rendu ; le preneur exige le paiement mensuel dès l'échéance suivante ; les charges non énumérées dans un inventaire précis restent à votre charge ; le local ne se reprend plus qu'en indemnisant le fonds de commerce.
La nuance de périmètre que presque personne ne relève
Le plafonnement des garanties et la mensualisation ne visent pas tous les locaux : l'article L. 145-32-1 les réserve aux locaux destinés au commerce de détail ou de gros et aux prestations de services à caractère commercial ou artisanal. Les bureaux à usage exclusif et les entrepôts en sont exclus — leur dépôt de garantie reste libre, même après requalification. Le droit de préférence redéfini suit exactement le même périmètre.
Deux dates gouvernent l'application : la mensualisation vaut depuis le 28 mai 2026, y compris pour les baux en cours ; le plafonnement des garanties ne vise que les baux conclus ou renouvelés à compter du 26 mai 2026. Un bail né d'une requalification étant un bail nouveau, il tombe dans le champ du plafond.
D'où le seul réflexe de gestion qui vaille : caler dès maintenant le dépôt sur un trimestre de loyer lorsque le local est commercial ou artisanal. Vous ne perdez rien, et une requalification cesse d'être une double peine.
Les clauses qui font la différence
Le bail dérogatoire est un contrat nu. Aucun texte ne comble ses silences : chaque protection doit y être écrite.
Terme et absence de reconduction
Stipulez que le bail prend fin de plein droit au terme convenu, sans tacite reconduction ni congé préalable, et que toute occupation postérieure s'analyse en occupation sans titre. Cette clause ne vous dispensera pas d'agir dans le mois, mais elle prive le preneur de l'argument de la tolérance.
Loyer et indexation
Le loyer est libre et la révision triennale du statut ne s'applique pas : sans clause d'échelle mobile, le loyer reste figé pendant trois ans. Si vous en insérez une, l'indice doit avoir un lien direct avec l'activité exercée — l'ILC pour le commerce et l'artisanat, l'ILAT pour les bureaux, les activités libérales et la logistique. Les séries INSEE à suivre sont le 001532540 (ILC) et le 001617112 (ILAT). Rédigez la clause en visant « le dernier indice publié à la date de révision » : c'est la seule formulation qui ne devienne pas inapplicable si la publication prend du retard.
Charges, impôts, travaux
L'inventaire limitatif du statut ne s'impose pas ici, ce qui ne vous avantage qu'à une condition : tout écrire. Nommez la taxe foncière et ses taxes additionnelles, la taxe d'enlèvement des ordures ménagères, les primes d'assurance, les charges de copropriété et le sort des travaux de l'article 606 du code civil. Un forfait de charges « toutes taxes comprises » sans périmètre défini est une clause qui se retourne : ce qui n'est pas nommé n'est pas dû.
Sortie anticipée
Aucune des deux parties ne dispose d'une faculté légale de résiliation avant le terme — pas de congé triennal, pas de préavis de droit. Si vous voulez pouvoir libérer les locaux plus tôt, ou si le preneur veut cette souplesse, elle doit être stipulée : bénéficiaire, préavis, forme, indemnité éventuelle.
Cession et sous-location
La protection légale de la cession du bail avec le fonds ne joue pas hors statut. Vous pouvez interdire purement et simplement la cession et la sous-location, ou les soumettre à votre agrément écrit. C'est l'une des rares libertés que le dérogatoire vous donne réellement.
Destination et usage
Définissez l'activité autorisée en termes précis : c'est elle qui commande l'indice d'indexation, l'assurance et, en cas de requalification, le périmètre des règles de 2026. Si le local est un logement transformé, le changement d'usage relève d'une autorisation distincte du bail (article L. 631-7 du code de la construction et de l'habitation) : le bail ne la remplace pas et ne doit pas laisser croire qu'il la couvre.
TVA
La location nue est exonérée de plein droit. L'option pour la TVA suppose une mention expresse dans le bail et engage pour neuf ans : ne la cochez pas par habitude sur un contrat de vingt-quatre mois, et vérifiez d'abord que le preneur récupère la taxe.
L'état des lieux et les annexes
C'est la seule obligation du statut que le dérogatoire emporte avec lui, parce qu'elle est écrite dans L. 145-5 et non ailleurs : un état des lieux contradictoire à la prise de possession et à la restitution, joint au contrat ou conservé par chacun. À défaut d'accord, il est dressé par un commissaire de justice, à frais partagés par moitié.
Détail rarement relevé, et favorable au bailleur : la sanction prévue pour le bail statutaire — la perte de la présomption de l'article 1731 du code civil pour le bailleur négligent — n'a pas été reprise pour le bail dérogatoire. En son absence, la présomption de bon état joue encore en votre faveur. Elle cède toutefois devant la preuve contraire, et un preneur photographie toujours mieux qu'il ne se souvient : l'état des lieux reste votre seule pièce solide.
Ce qui doit être annexé
- DPE en cours de validité (dix ans), annexé au bail ; les dispenses sont limitativement listées à l'article
R. 126-15du code de la construction et de l'habitation — notamment les bâtiments indépendants de moins de 50 m². - État des risques et pollutions, à actualiser à moins de six mois de la signature.
- Amiante : dossier technique amiante pour les immeubles dont le permis est antérieur à juillet 1997.
- Annexe environnementale pour les locaux de plus de 2 000 m² — le seuil n'a pas bougé depuis 2012, contrairement à ce qu'affirment beaucoup de sources récentes.
- Attestation OPERAT lorsque le bâtiment héberge des activités tertiaires sur 1 000 m² ou plus.
Quand ce n'est pas le bon contrat
Le bail dérogatoire n'est pas le contrat « souple » par défaut. Trois questions suffisent à savoir s'il est le bon.
La convention d'occupation précaire n'est pas un bail dérogatoire sans limite de durée. Elle suppose des « circonstances particulières indépendantes de la seule volonté des parties » : immeuble promis à démolition, procédure d'expropriation en cours, autorisation administrative révocable. Choisie par simple confort de gestion, elle est requalifiée — et l'on retombe alors, au mieux, sur le régime dérogatoire, au pire sur le statut.
Avant de signer : dix vérifications
- Le contrat est écrit et vise expressément l'article L. 145-5.
- Sa date de signature coïncide avec l'entrée dans les lieux.
- Le terme tombe la veille de la date anniversaire, et le cumul avec les baux précédents ne dépasse pas trente-six mois.
- Une clause exclut la tacite reconduction et qualifie toute occupation postérieure d'occupation sans titre.
- L'échéance est inscrite dans votre agenda à T − 3 mois, avec le courrier de restitution déjà rédigé.
- L'état des lieux d'entrée est fait, signé et joint au bail.
- Les diagnostics sont annexés et en cours de validité.
- Les charges, impôts et travaux récupérables sont énumérés un par un.
- Le dépôt de garantie n'excède pas un trimestre de loyer si le local est commercial ou artisanal.
- L'indice d'indexation correspond à l'activité réellement exercée.
Le bail dérogatoire est un excellent outil pour tester un preneur, un emplacement ou un concept. Il ne pardonne qu'une chose : l'oubli de sa propre échéance.
Questions fréquentes
Oui. L'interdiction de l'alinéa 2 vise la poursuite du même fonds dans les mêmes locaux : elle est attachée à l'exploitation, pas au mur. Si le premier preneur est réellement parti et que le suivant vient y installer son propre fonds, un nouveau compteur de trente-six mois s'ouvre. En revanche, faire signer un ami, un conjoint ou une société créée pour l'occasion afin de prolonger la même exploitation est une fraude : le juge additionnera les durées.
Non. Le fonds continue d'être exploité dans les mêmes locaux : le temps déjà écoulé reste acquis, et le repreneur n'hérite que du solde. Si vous voulez éviter la surprise, interdisez la cession ou soumettez-la à votre agrément — et calculez le solde exact avant de l'accorder.
Oui, librement : chaque bail est un contrat neuf, négocié sans plafonnement ni référence à la valeur locative. C'est d'ailleurs le principal intérêt financier de la formule, et la raison pour laquelle un preneur bien conseillé préférera un bail unique de trente-six mois à trois baux d'un an.
Vous n'y êtes pas tenu : le droit à la mensualisation appartient au statut, que votre bail écarte. Rien ne vous interdit toutefois d'accepter, et cela ne présente aucun risque juridique — accepter un paiement mensuel ne fait pas naître un bail commercial. Seul le maintien dans les lieux après le terme produit cet effet. Si vous acceptez, formalisez-le par un avenant qui ne touche ni au terme ni à la durée.
Le délai d'un mois du commandement de payer, propre au statut, ne s'applique pas : la clause résolutoire joue selon ses propres termes. Encore faut-il l'avoir écrite, en précisant la mise en demeure préalable, sa forme et son délai. Un bail dérogatoire sans clause résolutoire vous oblige à demander la résiliation au juge, avec les mois de procédure que cela suppose.
Ni l'un ni l'autre : un acte sous seing privé suffit, et l'enregistrement reste facultatif. Présenté volontairement à la formalité, le bail donne lieu à un droit fixe de 25 € (article 739 du code général des impôts) et acquiert date certaine — ce qui peut valoir cette somme lorsque le point sensible du dossier est justement la date d'entrée dans les lieux.
Cet article décrit l'état du droit au 16 août 2026. Sources : code de commerce, articles L. 145-4, L. 145-5, L. 145-5-1, L. 145-14, L. 145-32-1, L. 145-38-1, L. 145-40, L. 145-40-1, L. 145-40-2, L. 145-41 et L. 145-46-1 ; loi n° 2026-403 du 26 mai 2026 de simplification de la vie économique ; Cass. 3e civ., 8 juin 2017, n° 16-24.045 ; Cass. 3e civ., 19 juin 2025, n° 24-22.125. Il ne remplace pas l'avis d'un professionnel sur une situation particulière.